法碩刑法學(xué)重要論述題匯總(二)_跨考網(wǎng)

　　論述題一直是讓廣大考生頭痛的地方，往往是失分非常嚴(yán)重的地方?？缈冀逃瘓F(tuán)老師給大家總結(jié)刑法學(xué)的重點(diǎn)論述題，幫助大家節(jié)省時(shí)間，提高復(fù)習(xí)效率。

　　十一.論述牽連犯

　　牽連犯是指行為人實(shí)施某種犯罪，而方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。

　　構(gòu)成特征：

　　1. 牽連犯必須基于一個(gè)最終犯罪目的。

　　2. 牽連犯必須具有兩個(gè)以上的、相對獨(dú)立的危害社會(huì)行為。

　　3. 牽連犯所包含的數(shù)個(gè)危害社會(huì)行為之間必須具有牽連關(guān)系。

　　4. 牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。

　　對牽連犯的處罰原則：刑法分則有規(guī)定，嚴(yán)格依法;沒有規(guī)定的，適用從一重處斷原則，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　十二.論述吸收犯

　　吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對行為人只以吸收之罪論處，而對被吸收之罪不論的犯罪形態(tài)。

　　吸收犯的構(gòu)成要件如下：

　　1.

　　行為人必須實(shí)施數(shù)個(gè)均符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為。這是構(gòu)成吸收犯的前提條件。具體表現(xiàn)為犯罪行為的復(fù)數(shù)性、危害行為的構(gòu)成符合性、犯罪行為基本性質(zhì)的一致性三個(gè)具體特征。首先，吸收犯必須由數(shù)個(gè)犯罪行為構(gòu)成，即犯罪行為的復(fù)數(shù)性，這是構(gòu)成吸收犯的事實(shí)前提，若無數(shù)個(gè)危害行為，也就談不上吸收。其次，具有復(fù)數(shù)性的犯罪行為，必須是均符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為，這是吸收犯成立的事實(shí)基礎(chǔ)。吸收是罪與罪之間的吸收，而不是孤立的不能構(gòu)成罪的動(dòng)作之間的吸收。再次，犯罪行為基本性質(zhì)的一致性，不管該犯罪行為是屬于基本犯罪構(gòu)成，還是修正犯罪構(gòu)成，都屬于同一犯罪行為，也即同一犯罪的不同形態(tài)。也只有這樣，才能具有可吸收性。如果數(shù)個(gè)犯罪性質(zhì)不同的話，則構(gòu)成數(shù)罪，而不是一罪了，這時(shí)只能實(shí)行數(shù)罪并罰，如果強(qiáng)加吸收的話，就根本違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

　　2.

　　行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為，必須基于其內(nèi)在的獨(dú)立性和非獨(dú)立性的對立統(tǒng)一，而彼此形成一種吸收關(guān)系。首先，行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為在同時(shí)歸屬于同一刑事責(zé)任主體的情況下失去了獨(dú)立性的必要性和可能性，也就是必須具有主體同一性。其次，行為人的不同形態(tài)的犯罪行為基于性質(zhì)相同但類型不同而具有了吸收的可能性和必要性。

　　3.

　　行為人的數(shù)個(gè)犯罪行為必須侵犯同一或相同直接客體，并且也指向同一犯罪對象。否則，也就失去了吸收關(guān)系的客體同一性基礎(chǔ)，從而也就失去了吸收的可能性和必要性。因此，侵犯客體和侵犯對象是否具有同一性，恰恰也成為判斷數(shù)個(gè)犯罪行為是否能夠成立吸收關(guān)系的重要的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一。

　　4.

　　行為人必須基于一個(gè)犯意，為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)具體的犯罪目的而實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，這是犯罪行為構(gòu)成吸收犯的主觀特征。(例如，犯罪嫌疑人甲欲殺害乙，第一次走近乙的房間時(shí)，因?yàn)橛械谌嗽趫龆吹孟率帧５诙谓K于得手，將乙殺死。甲的第一次行為構(gòu)成殺人罪的預(yù)備犯罪，第二次則構(gòu)成殺人罪的既遂行為。兩者之間因?yàn)橹黧w的同一性、客體的同一性和侵害對象的同一性而具有了非獨(dú)立性和獨(dú)立性的對立統(tǒng)一，也具有了吸收的必要性和可能性，構(gòu)成吸收關(guān)系，最后以故意殺人罪論處。------為了便于理解而編造的案例)

　　吸收犯的吸收形式，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　　1) 既遂犯吸收未遂犯或預(yù)備犯

　　2) 未遂犯吸收預(yù)備犯

　　3) 實(shí)行階段的中止犯吸收預(yù)備犯。如果前者輕于后者，則遵守重罪吸收輕罪的原則，以后者吸收前者。

　　4) 符合主犯條件的實(shí)行構(gòu)成之罪，吸收教唆犯、幫助犯、次要實(shí)行犯構(gòu)成之罪

　　5) 主犯構(gòu)成之罪吸收從犯、脅從犯構(gòu)成之罪

　　6) 符合加重犯罪構(gòu)成之罪吸收普通犯罪構(gòu)成之罪，或者符合普通犯罪構(gòu)成之罪吸收減輕犯罪構(gòu)成之罪。

　　同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意吸收的原則：即重罪吸收輕罪原則;只有罪與罪之間才有吸收關(guān)系，不夠成罪的危害行為是不能吸收的。

　　十三.論述正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件(15分)

　　正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害的行為。(1分)

　　正當(dāng)防衛(wèi)成立必須具備下列條件。

　　起因條件。是指存在具有社會(huì)危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。具體說，必須現(xiàn)實(shí)存在不法侵害行為，且具有暴力性、破壞性和緊迫性;不法侵害行為包括犯罪行為和違法行為，通常是人為因素。對于正當(dāng)合法行為和缺乏侵害緊迫性的行為，不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，對于下列行為不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：依照法令的行為、執(zhí)行命令、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為;正當(dāng)防衛(wèi)行為;緊急避險(xiǎn);意外事件、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng);過失犯罪和不作為犯罪。同時(shí)，刑法也禁止進(jìn)行假想防衛(wèi)。(3分)

　　時(shí)間條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行，也即已經(jīng)開始

　　，尚未結(jié)束之時(shí)實(shí)行，不能實(shí)行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。一般來說，對于犯罪預(yù)備行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi);對于已經(jīng)終止不法侵害的不法侵害人不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。下列情況視為不法侵害已經(jīng)中止：不法侵害已經(jīng)完結(jié);不法侵害人自動(dòng)中止侵害;不法侵害人已經(jīng)被制服;不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力。(3分)

　　對象條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)行，不得及于第三者。(2分)

　　主觀條件。是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。因此，對于下列三種行為不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：防衛(wèi)挑撥;相互的非法侵害行為以及為保護(hù)非法利益而實(shí)行的防衛(wèi)。(3分)

　　限度條件。是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。根據(jù)防衛(wèi)相當(dāng)說和我國刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害行為所必需，并且根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境、防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害沒有明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害，或者，雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實(shí)際造成的損害并不算重大的，君屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。(3分)

　　另外，我國刑法本著保護(hù)每一個(gè)公民的合法權(quán)益的目的，也規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)制度，即指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，不不法侵害人造成重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)行為在客觀必須實(shí)施明顯超過必要限度的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害，在主觀上對過當(dāng)行為具有間接故意或過失的罪過。對于防衛(wèi)過當(dāng)，我國刑法明確規(guī)定行為人必須承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況具體考察過當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的、過當(dāng)程度、罪過形式以及權(quán)益性質(zhì)等因素，準(zhǔn)確確定其責(zé)任。

　　同時(shí)，為了充分保護(hù)遭受不侵害者的合法權(quán)益，我國刑法也規(guī)定了無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。即在某些特定情況下實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的限制，對其防衛(wèi)行為的任何后果都不負(fù)刑事責(zé)任。我國《刑法》第20條規(guī)定，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　最后，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)作為我國刑法規(guī)定的兩項(xiàng)特殊的公民權(quán)利，其既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者在目的、前提、責(zé)任等方面具有相似性;同時(shí)在危害的來源、行為的對象、行為的限制、限度以及主體的限制等方面又有很大的區(qū)別。

　　十四.論述緊急避險(xiǎn)(19分)

　　根據(jù)《刑法》第21條規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他利益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采用的損害另一較小合法權(quán)益的行為。(1分)

　　實(shí)行緊急避險(xiǎn)應(yīng)具備以下條件。

　　起因條件。是指必須有需要避免的危險(xiǎn)存在。危險(xiǎn)的來源主要有四種：人的違法行為和犯罪行為;自然災(zāi)害;動(dòng)物的侵襲;人的生理、病理疾患。如果危險(xiǎn)并不存在，不得進(jìn)行假想避險(xiǎn)。(2分)

　　時(shí)間條件。是指危險(xiǎn)必須正在發(fā)生。也即危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)而尚未結(jié)束。對于上述四種來源的危險(xiǎn)，其已經(jīng)出現(xiàn)和尚未結(jié)束的含義并不相同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況準(zhǔn)確把握。如果危險(xiǎn)尚未發(fā)生或尚未結(jié)束而進(jìn)行不適時(shí)的避險(xiǎn)，若造成重大損失，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。(2分)

　　對象條件。緊急避險(xiǎn)的對象只能是相對較小的第三者的合法權(quán)益，即通過損害無辜者的合法權(quán)益來保全公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。如果通過對不法權(quán)益進(jìn)行侵害的方式進(jìn)行，則是正當(dāng)防衛(wèi)，而非緊急避險(xiǎn)。(2分)

　　主觀條件。即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖。也即避險(xiǎn)人對正在發(fā)生的危險(xiǎn)有明確的認(rèn)識，并希望以避險(xiǎn)手段保護(hù)較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)。如果為了保護(hù)非法利益，則不屬緊急避險(xiǎn)。(2分)

　　限制條件。是指緊急避險(xiǎn)只能是出于迫不得已。即危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)，除了損害第三者的合法權(quán)益之外，不可能有其他方法來保全另一合法權(quán)益。如果當(dāng)時(shí)還有其他方法，就不能進(jìn)行成立緊急避險(xiǎn)。否則，造成了不應(yīng)有的損失，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。(2分)

　　限度條件。是指緊急避險(xiǎn)不能超過必要限度而造成不應(yīng)有的損害。所謂必要限度，是指緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害必須小于所避免的損害。司法實(shí)踐中，應(yīng)從如下標(biāo)準(zhǔn)掌握“必要限度”：

　　一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　在人身權(quán)利中，生命是最高權(quán)利。

　　才財(cái)產(chǎn)權(quán)利中，應(yīng)以財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行比較，從而確定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的大小。

　　當(dāng)公共利益與個(gè)人利益不能兩全時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠(yuǎn)大于個(gè)人利益。(2分)

　　特別例外限制。根據(jù)我國《刑法》21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)的特別例外條件是指為了避免本人遭受危險(xiǎn)的法律規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人。對這些人來說，負(fù)有同特定危險(xiǎn)做斗爭的義務(wù)。一旦危險(xiǎn)發(fā)生，必須積極履行其特定職責(zé)，而不允許以緊急避險(xiǎn)為由臨陣逃脫，否則，應(yīng)追究刑事責(zé)任。(2分)

　　此外，我國刑法還將避險(xiǎn)人的避險(xiǎn)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為規(guī)定為避險(xiǎn)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上避險(xiǎn)人必須實(shí)施超過必要限度的避險(xiǎn)行為并造成不應(yīng)有的損害，在主觀上避險(xiǎn)人必須對避陷過當(dāng)行為具有罪過，且只能是間接故意或過失。對避險(xiǎn)過當(dāng)行為，我國刑法規(guī)定必須追究刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。(2分)

　　最后，緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)作為我國刑法規(guī)定的兩項(xiàng)特殊的公民權(quán)利，其既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者在目的、前提、責(zé)任等方面具有相似性;同時(shí)在危害的來源、行為的對象、行為的限制、限度以及主體的限制等方面又有很大的區(qū)別。(2分)

　　十五.論述我國刑法對死刑適用的限制。(15分)

　　死刑，也稱生命刑，是指剝奪罪犯分子生命的刑罰方法。它是最嚴(yán)厲的刑罰方法。我國目前雖然由于打擊嚴(yán)重刑事犯罪分子的需要而沒有取消死刑，但是通過刑法總則與刑法分則相結(jié)合的方式對死刑適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。(2分)

　　刑法總則對適用死刑的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)如下。

　　死刑適用條件的限制。《刑法》48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪行為對國家和人民的利益危害特別嚴(yán)重，社會(huì)危害性極為巨大。對此，應(yīng)堅(jiān)持主觀罪過與客觀危害性相統(tǒng)一的原則，即死刑的適用要與犯罪行為所造成的客觀危害和主觀惡性相適應(yīng)。(2分)

　　死刑適用對象的限制?！缎谭ā?9條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑。同樣，這兩種人也不能被判處死緩。其中，審判時(shí)懷孕的婦女也包括羈押時(shí)懷孕的婦女，而且，特別值得注意的是，絕不允許為了判處死刑而讓懷孕的婦女進(jìn)行人工流產(chǎn)，即使流產(chǎn)了，也應(yīng)當(dāng)視作懷孕時(shí)的婦女。(2分)

　　死刑適用程序的限制。《刑法》48條規(guī)定，死刑除依法有最高人民法院判決以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。根據(jù)這一規(guī)定，死刑的核準(zhǔn)權(quán)都由最高人民法院統(tǒng)一行使。(2分)

　　死刑執(zhí)行制度的限制。〈刑法〉第48條規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不需要立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行。這一制度的規(guī)定，大大縮小了判處死刑立即執(zhí)行的范圍。同時(shí)，為了保證死緩制度的正確執(zhí)行，刑法對死緩執(zhí)行的判決及其核準(zhǔn)作了明確規(guī)定，可以由高級人民法院判決或核準(zhǔn)。而且，對于被判處死緩的犯罪分子，〈刑法〉也規(guī)定了明確的處理辦法。其中包括死緩執(zhí)行期間，如果犯罪分子沒有故意犯罪，2 年期滿后即減為無期徒刑。還包括死緩執(zhí)行期間，如果犯罪分子沒有故意犯罪，并且有重大立功表現(xiàn)，2年期滿后，即減為15年以上20年以下有期徒刑。只有對那些在死緩期間故意犯罪的，主觀惡性極大的，死不悔改的犯罪分子，才能經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。所有這些規(guī)定，都為那些被判處死刑而不需要立即執(zhí)行的犯罪分子留下了改過自新的出路。(4分)

　　我國〈刑法〉分則也對死刑適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。反映在刑法分則條文中表現(xiàn)為，在法定刑的規(guī)定中，對可以或應(yīng)當(dāng)判處死刑的罪狀的描述，往往都用了諸如“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“危害特別嚴(yán)重”、“造成后果特別嚴(yán)重”、“致人重傷、死亡”、或“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”這樣的條件限制。另外，在刑法分則中，除了極個(gè)別的例外，死刑都是作為選擇刑規(guī)定，并不是絕對的法定刑，這也從死刑的規(guī)定方式上保證依法適用死刑的，只是少數(shù)罪行極其嚴(yán)重、罪該處死的犯罪分子。(3分)

　　十六.論述我國的量刑原則(15分)

　　我國《刑法》61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。此為我國量刑原則的規(guī)定，可概括為：量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以形式法律為準(zhǔn)繩。(1分)

　　量刑必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)。犯罪事實(shí)是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和。它既包括屬于犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)，也包括犯罪構(gòu)成以外的影響犯罪社會(huì)危害程度的其他事實(shí)。具體包括犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和犯罪對社會(huì)的危害程度等幾方面的內(nèi)容。(1分)

　　遵守以犯罪事實(shí)為根據(jù)的原則，必須做到以下幾點(diǎn)：

　　查清犯罪事實(shí)。查清犯罪事實(shí)是認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)，也是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)、考察犯罪情節(jié)、評斷犯罪對社會(huì)的危害程度的前提。(2分)

　　確定犯罪性質(zhì)。犯罪性質(zhì)不同，反映出的社會(huì)危害程度也有差別，因而法定刑的輕重也有差別。只有準(zhǔn)確定性，才能為正確適用法律和適當(dāng)裁量刑罰創(chuàng)造必要的條件，反之，定性不準(zhǔn)，必然導(dǎo)致法律適用的失誤和量刑的失當(dāng)。(2分)

　　考察犯罪情節(jié)。犯罪情節(jié)是指犯罪構(gòu)成必要要件以外的其他能夠影響社會(huì)危害程度的各種具體事實(shí)情況。同一性質(zhì)的犯罪，由于犯罪情節(jié)的差別，其社會(huì)危害程度也必然有所區(qū)別，因而應(yīng)受到的刑罰處罰也有輕重之分。此外，犯罪情節(jié)的差別，也能在一定程度上反映犯罪人不同的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異。因此考察犯罪情節(jié)對量刑也具有重要的參考意義。(2分)

　　判斷犯罪的社會(huì)危害程度。犯罪的社會(huì)危害程度，是指犯罪對社會(huì)造成或可能造成的損害程度。它是犯罪的最本質(zhì)特征，不僅是區(qū)別罪與非罪、重罪與輕罪的根據(jù)之一，而且是決定對犯罪人是否判處刑罰和判刑輕重的主要依據(jù)。(2分)

　　除上述內(nèi)容外，犯罪人的某些個(gè)人情況和犯罪后的態(tài)度，也可作為量刑的根據(jù)給予考慮。(1分)

　　以刑事法律為準(zhǔn)繩的量刑原則。

　　量刑僅以犯罪事實(shí)為根據(jù)是不夠的，還必須以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，這里的刑法應(yīng)理解為廣義的刑法。(1分)

　　必須依照刑法關(guān)于各種刑罰方法的適用條件和各種刑罰裁量制度的規(guī)定。例如，我國刑法規(guī)定了自首制度、累犯制度、緩刑制度以及數(shù)罪并罰制度等各種具體的刑罰裁量制度，并對死刑等刑罰方法的適用條件做了嚴(yán)格的規(guī)定，所有這些在量刑時(shí)都得嚴(yán)格遵行。(1分)

　　必須依照刑法關(guān)于各種量刑情節(jié)的適用原則和有關(guān)各種量刑情節(jié)的規(guī)定。(1分)

　　必須依照刑法分則和其他刑法規(guī)范規(guī)定的法定刑和量刑幅度，針對具體犯罪選擇判處適當(dāng)?shù)男塘P。(1分)

　　十七.論述量刑的酌定情節(jié)(15分)

　　十八.論述累犯制度(15分)

　　所謂累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰懲罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。我國刑法依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則設(shè)立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節(jié)。設(shè)立累犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實(shí)際效果。(1分)

　　我國刑法規(guī)定的累犯，分為一般累犯和特殊累犯兩種。

　　一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。(1分)

　　一般累犯的成立條件為：

　　主觀條件。前罪和后罪都是故意犯罪。如果行為人實(shí)施的前罪與后罪均為過失犯罪或有一罪為過失犯罪，都不成立累犯。我國刑法將過失犯罪排除在累犯之外，說明故意犯罪是我國刑事制裁的重點(diǎn)。(2分)

　　刑度條件。前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰。如果前罪和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均低于有期徒刑，或有一項(xiàng)低于有期徒刑，都不構(gòu)成累犯。(2分)

　　時(shí)間條件。后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免后5年之內(nèi)。刑罰執(zhí)行完畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑。后罪若發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢之前或赦免之前，或者發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的5年后，則均不構(gòu)成累犯。(2分)

　　對于緩刑和假釋來說，若后罪發(fā)生在假釋和緩刑期間，均不構(gòu)成累犯，而應(yīng)當(dāng)撤消緩刑和假釋，實(shí)行數(shù)罪并罰;若發(fā)生在假釋期滿之后的5年內(nèi)，則構(gòu)成累犯。發(fā)生在緩刑期滿后的任何時(shí)間，均不構(gòu)成累犯。因?yàn)椋徯唐跐M，原來的刑罰就不執(zhí)行了，從而也就沒有刑罰執(zhí)行完畢的條件。(1分)

　　特殊累犯是指因犯危害國家安全罪而受過刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，在任何時(shí)間再犯危害國家安全罪的犯罪分子。特殊累犯體現(xiàn)了歸危害國家安全的特殊累犯較之與一般累犯更加從嚴(yán)處罰的精神。(1分)

　　特殊累犯的構(gòu)成條件是：

　　前罪與后罪均為危害國家安全罪。前罪和后罪均不為危害國家安全罪或一一項(xiàng)不是，都不構(gòu)成特殊累犯。(1分)

　　前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰種類及輕重均不受限制。(1分)

　　前罪的刑罰執(zhí)行完畢后或赦免后，任何時(shí)間再犯危害國家安全罪，都構(gòu)成特殊累犯。(1分)

　　此外，我國刑法對于因犯走私、買賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪而受刑罰處罰后，又犯此兩罪的，也規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從重處罰。(1分)

　　對于累犯的處罰，我國刑法明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所實(shí)施的具體犯罪行為性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等因素比照不構(gòu)成累犯的初犯和其他犯罪人從重處罰。(1分)

　　十九.論述自首制度(15分)

　　(一)是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案,如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。(1分)

　　(二)自首制度是依據(jù)我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策設(shè)立的一項(xiàng)刑罰裁量制度，表明我國刑法在報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上追求刑罰的功利效果，即在懲罰犯罪的基礎(chǔ)上，通過自首從寬原則的實(shí)施，預(yù)防犯罪。自首制度有利于瓦解犯罪勢力，感召和激勵(lì)犯罪分子主動(dòng)投案、悔過自新，減少犯罪;也有利于司法機(jī)關(guān)迅速偵破刑事案件，及時(shí)懲治犯罪;還有利于兼顧懲罰犯罪和教育改造罪犯的刑罰功能，促使罪犯的自我改造更早開始。(2分)

　　根據(jù)我國刑法規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種。

　　(三)一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。

　　一般自首的成立條件如下。

　　自動(dòng)投案。所謂自動(dòng)投案，是指犯罪分子在犯罪之后，歸案之前，出于本人的意志而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并最終接受國家的審查和裁判的行為。

　　對自動(dòng)投案的正確理解是：首先，投案行為必須發(fā)生在犯罪人尚未歸案之前。其次，必須基于犯罪分子本人的意志而自動(dòng)歸案。也即犯罪分子的歸案，并不是違背犯罪分子本人的意愿所致。當(dāng)然，如果并非出于犯罪分子本人的主動(dòng)，而是在親友規(guī)勸并陪同下歸案或親友主動(dòng)報(bào)案后強(qiáng)送歸案的，也可以認(rèn)為是自動(dòng)歸案。再次，犯罪分子必須向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了某一具體而特定的犯罪。最后，犯罪分子還必須自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判。

　　另外，下列行為不能理解為自動(dòng)投案。自動(dòng)投案后又逃匿、隱藏的;自動(dòng)投案并供述罪行后又翻供的;或委托他人代為自首而本人拒不到案的。

　　如實(shí)供述自己的罪行。對此正確理解是：首先，投案人所供述的必須是犯罪的事實(shí)，而不能是違法行為或是不道德行為;其次，投案人必須如實(shí)供述犯罪事實(shí)，即按照實(shí)際情況徹底供述所實(shí)施的罪行。

　　(四)特別自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。

　　特別自首的成立條件如下：

　　主體條件。是指成立特別自首的主體必須是三種人：即被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。

　　客觀條件。必須如實(shí)司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。

　　(五)關(guān)于自首的認(rèn)定，應(yīng)注意兩點(diǎn)。

　　一個(gè)是對于共同犯罪自首的認(rèn)定。共同犯罪人必須供述自己的罪行和自己確實(shí)了解的與自己的罪行密切相關(guān)的其他共同犯罪人的罪行。

　　另一個(gè)是對于數(shù)罪的認(rèn)定。犯罪分子如實(shí)供述自己全部罪行的，成立全案自首;如實(shí)供述所犯異種數(shù)罪中的部分罪行的，則就供述的部分成立自首;若為同種數(shù)罪，則應(yīng)根據(jù)供述的程度具體確定自首成立的范圍。

　　(六)對于過失犯罪，其行為人的行為人的行為只要符合自首的成立的條件，應(yīng)認(rèn)定為自首。

　　(七)對于自首犯的處罰，我國刑法67條明確規(guī)定，可以從輕或減輕處罰，罪行較輕的，可以免除處罰。

　　(八)必須正確區(qū)分自首和坦白的界限。二者具有某些共同之處，如都以實(shí)施了犯罪行為為前提;犯罪人在歸案后都如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí);犯罪人都接受國家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判;都是從寬情節(jié)等。同時(shí)，二者也有明顯的區(qū)別。如：自首是在自動(dòng)歸案后，主動(dòng)如實(shí)交代自己犯罪事實(shí)，而坦白則是在犯罪人被動(dòng)歸案后，如實(shí)交代自己的罪行;自首反映的犯罪人的人身危險(xiǎn)程度比坦白輕;自首是法定的從寬情節(jié)，而坦白則是酌定的從寬情節(jié)，前者的從寬處罰幅度要大等。

　　二十.論述減刑的條件(15分)

　　減刑是指對被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。

　　根據(jù)《刑法》78條的規(guī)定，減刑分為可以減刑和應(yīng)當(dāng)減刑兩種?？梢詼p刑和應(yīng)當(dāng)減刑的對象條件和限度條件相同，實(shí)質(zhì)條件則不同。

　　(一)減刑的對象條件。是指減刑只適用于被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子。減刑的范圍只受刑罰種類的限制而不受刑期長短和犯罪性質(zhì)的限制。死刑緩期執(zhí)行的減刑，隨主刑刑種的性質(zhì)改變引起的附加刑的相應(yīng)改變以及罰金刑的改變，均不屬于刑法78條規(guī)定的減刑。

　　(二)減刑的實(shí)質(zhì)條件。

　　可以減刑的實(shí)質(zhì)條件。是犯罪分子在執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)。

　　根據(jù)司法解釋，同時(shí)具備以下四個(gè)方面情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為確有悔改表現(xiàn)。1認(rèn)罪服法;2認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，3接受教育改造;4積極參加文化、技術(shù)學(xué)習(xí);5積極參加勞動(dòng)，完成生產(chǎn)任務(wù)。有下列表現(xiàn)之一的為有立功表現(xiàn)：1檢舉、揭發(fā)監(jiān)內(nèi)外犯罪活動(dòng)，或者提供重要的破案線索，經(jīng)查證屬實(shí)的;2阻止他人犯罪的;3在生產(chǎn)、科研中進(jìn)行技術(shù)革新，成績突出的;4在搶險(xiǎn)救災(zāi)或者排除重大事故中表現(xiàn)積極的;5有其他有利于國家和社會(huì)的突出事跡的。

　　應(yīng)當(dāng)減刑的實(shí)質(zhì)條件。是指犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)。根據(jù)《刑法》78條規(guī)定，具有下列表現(xiàn)的條件之一的，構(gòu)成應(yīng)當(dāng)減刑的實(shí)質(zhì)條件。1阻止他人重大犯罪活動(dòng)的;2檢舉監(jiān)內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí)的;3有發(fā)明創(chuàng)造或重大技術(shù)革新的;4在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的;5在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的;6對國家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的。

　　在司法實(shí)踐中我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握減刑的實(shí)質(zhì)條件。應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)：1對未成年的罪犯的減刑在標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年犯依法適當(dāng)放寬;2

　　對罪行嚴(yán)重的危害國家安全的罪犯、犯罪集團(tuán)的首要分子、主犯和累犯的減刑，應(yīng)從嚴(yán)把握;3對老年犯和非自殘性的殘疾犯的減刑，應(yīng)注重悔罪的實(shí)際表現(xiàn)。

　　(三)減刑的限度條件。是指犯罪分子減刑后的最低刑期。根據(jù)《刑法》78條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，減刑的限度為：減刑以后的實(shí)際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2;判處無期徒刑的，不能少于10年;死緩減為無期徒刑或有期徒刑后又被減刑的，不能少于12年(不包括死緩2年)。對于與減刑的限度密切相關(guān)的諸如減刑的幅度、減刑的起始時(shí)間和間隔時(shí)間等問題，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)司法解釋嚴(yán)格把握。