法律碩士考研法理學(xué)背誦版筆記7_跨考網(wǎng)

　　法律碩士考研法理學(xué)筆記之法治國(guó)家

　　一、 法制的含義

　　1. 含義法制是法的制定、執(zhí)行、司法、司法、法律監(jiān)督的總稱

　　2. 古代法制：主要是和人治、禮治相結(jié)合的維護(hù)君主專制制度的政治制度

　　3. 資本主義法制：建立在資本主義民主基礎(chǔ)上，為資產(chǎn)階級(jí)政治經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的

　　4. 社會(huì)主義法制：以社會(huì)主義民主為基礎(chǔ)，基本要求是使民主制度化、法律化，使這種法制具有穩(wěn)定性、連續(xù)性、權(quán)威性，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法畢究，中心環(huán)節(jié)是依法辦事

　　二、 法治的含義

　　1. “法治”指一種治國(guó)方略或社會(huì)調(diào)控方式，在這個(gè)意義上，法治是與人治、德治相對(duì)立的

　　1) 法治與人治的分界線是：當(dāng)法律與當(dāng)權(quán)者個(gè)人意志發(fā)生沖突時(shí)，是法律高于個(gè)人意志，還是個(gè)人意志高于法律

　　2) 法治與德治：現(xiàn)代社會(huì)，法律作用是不可缺少的，它較道德調(diào)整機(jī)制必然起主導(dǎo)作用;但法律有固有的局限和特點(diǎn)，需要由道德輔助和補(bǔ)充

　　2. “法治”意指依法辦事

　　1) 在現(xiàn)代法治社會(huì)，依法辦事不僅要求普通社會(huì)成員要依法辦事，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，其核心是官吏依法辦事，接受法律的約束。人人依法辦事是法治的要求和標(biāo)志

　　2) 我國(guó)社會(huì)主義法治的要素為"有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究"，其實(shí)質(zhì)是依法辦事。"有法可依"是依法辦事的前提，"執(zhí)法必嚴(yán)"是依法辦事的中心環(huán)節(jié)，"違法必究 "是依法辦事的保障

　　3. “法治”意指良好的秩序

　　1) 達(dá)到某種法律秩序，既是法治的目標(biāo)和結(jié)果，也是檢驗(yàn)是否履行法治的一個(gè)重要指標(biāo)。

　　2) 法律秩序是法律規(guī)范實(shí)行和實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，是各種法律關(guān)系的總和，它表現(xiàn)為

　　a. 社會(huì)生活基本方面已經(jīng)法律化制度化

　　b. 社會(huì)成員和社會(huì)組織都有明確的權(quán)利和義務(wù)，忠實(shí)履行義務(wù)，積極維護(hù)權(quán)利

　　c. 社會(huì)秩序在法律秩序的基礎(chǔ)上建立起來(lái)

　　4. “法治”代表某種具有價(jià)值規(guī)定的社會(huì)生活方式

　　法治是有價(jià)值規(guī)定性的社會(huì)生活方式，至少應(yīng)包括以下原則：

　　1) 人民主權(quán)原則

　　2) 承認(rèn)、尊重和保護(hù)人民的權(quán)利和自由

　　3) 法律面前一律平等

　　4) 承認(rèn)利益的多元化，對(duì)正當(dāng)利益給予無(wú)差別的保護(hù)

　　三、 法制vs。法治

　　1. 含義不同：法治講究良法之治，法律公正、穩(wěn)定、普遍、公開、平等，而法制不具這些內(nèi)涵，只要求嚴(yán)格依法辦事

　　2. 法制和法治與人治的關(guān)系不同：法治與人治截然對(duì)立，其基礎(chǔ)是民主政治，是民主和憲政的表現(xiàn)，法制問世遠(yuǎn)早于法治，和人治并不對(duì)立。

　　四、 法治精神的要素

　　1. 善法惡法觀念，法律以正義實(shí)現(xiàn)為追求，該法便是善法;舍棄了正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，便是惡法

　　2. 法律至上觀念，即法律是否具有最高權(quán)威。如果公眾認(rèn)同的最高權(quán)威不是法律，那么這個(gè)社會(huì)肯定不是法治社會(huì)。

　　3. 法的統(tǒng)治觀念

　　1) 法的統(tǒng)治觀念是法治精神的核心，是把法作為主體，而把社會(huì)所有人作為客體。在這種觀念中，最有價(jià)值的是承認(rèn)統(tǒng)治階級(jí)也必須嚴(yán)格守法，而不承認(rèn)法律之外有主宰法而不被法律制約的主體

　　2) 法的統(tǒng)治導(dǎo)致的目標(biāo)是民主而非專制，所以法的統(tǒng)治的觀念是消除特權(quán)，而首先要求立法者守法的觀念。法的普遍性、平等性等原則都能從這種觀念中得到說(shuō)明

　　4. 權(quán)利文化觀念

　　權(quán)利文化人類設(shè)計(jì)制度的原則，社會(huì)由此得以建立。權(quán)利文化是法治社會(huì)得以形成的人文條件。權(quán)利文化的凝聚形態(tài)是權(quán)利本位的理論，其實(shí)質(zhì)是人人權(quán)利的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化，有兩大內(nèi)涵：

　　1) 解決公民和國(guó)家主體關(guān)系的理論：權(quán)利本位認(rèn)為公民有權(quán)主宰國(guó)家，國(guó)家以保證公民主人地位的獲得為絕對(duì)義務(wù)

　　2) 它是解決權(quán)利與權(quán)力互動(dòng)關(guān)系的理論：①國(guó)家權(quán)力的行使以公民創(chuàng)設(shè)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件為目的②國(guó)家權(quán)力以公民權(quán)利為運(yùn)行界限③權(quán)利文化實(shí)質(zhì)是人人權(quán)利的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化。在這種文化下，人對(duì)國(guó)家的關(guān)系具有三種模式：義務(wù)領(lǐng)域的服從、自由領(lǐng)域的排拒、權(quán)利領(lǐng)域的依靠

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　　五、 法治原則

　　1. 權(quán)力制約原則

　　1) 嚴(yán)格的法治，首先應(yīng)該建立對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格控制制度，要求依法行政，因?yàn)樾姓?quán)代表公權(quán)力，行使的廣泛性、主動(dòng)性、強(qiáng)制性、單方面性

　　2) 控權(quán)的有效辦法是權(quán)力分立和以權(quán)制權(quán)，立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)分立和制約

　　3) 在法治國(guó)家中，對(duì)公權(quán)力的三大制約方式為道德制約、一種權(quán)力對(duì)另一種權(quán)力的制約、權(quán)利對(duì)權(quán)力的制約，但最終表現(xiàn)為法律對(duì)權(quán)力的控制。這是法治政府的基本特征

　　2. 權(quán)利保障原則

　　1) 尊重和保障人權(quán)：充分尊重和保障人權(quán)是法治的終極性的價(jià)值目標(biāo)，對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制目的就是保障人權(quán)

　　2) 法律面前人人平等：①首先法律的適用上平等，即執(zhí)法和司法上平等②要求在立法上平等分配各種社會(huì)資源③尊重社會(huì)多種價(jià)值觀和生活方式，消除偏見

　　3) 權(quán)利和義務(wù)相一致：①確認(rèn)和保障主體的權(quán)利和自由是法治的根本目的②權(quán)利和義務(wù)又有一致性，沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，沒有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。對(duì)國(guó)家權(quán)力而言，在資源分配上要平等分配權(quán)利和義務(wù)。對(duì)社會(huì)主體而言，行使權(quán)利時(shí)，要尊重他人和社會(huì)的相應(yīng)權(quán)利，不能只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)。

　　3. 權(quán)利保障原則與社會(huì)自由原則

　　權(quán)利保障原則

　　1) 權(quán)利的保障制度開始形成于法律對(duì)權(quán)利的宣告，即法律宣告了公民的權(quán)利，同時(shí)限制了國(guó)家的權(quán)力，權(quán)利宣告就是法律在告知權(quán)力有多大限度

　　2) 權(quán)利宣告是權(quán)利制度的第一性機(jī)制;其次依次為：權(quán)利侵害的預(yù)防機(jī)制、侵害發(fā)生時(shí)的救濟(jì)機(jī)制，以及公民個(gè)人獲得權(quán)利遇到障礙時(shí)的國(guó)家?guī)椭鷻C(jī)制。這四種機(jī)制的統(tǒng)一，構(gòu)成實(shí)效的權(quán)利保障制度。

　　社會(huì)自由原則

　　1) 權(quán)利制度不可缺少的條件是社會(huì)自由原則。

　　2) 在法律上，權(quán)利與自由的關(guān)系是種屬關(guān)系，而在法治上，權(quán)利與自由代表不同價(jià)值，實(shí)定化的權(quán)利只有一個(gè)來(lái)源，即法律規(guī)定;而自由不局限于法律，法不禁止即自由，自由的范圍大于權(quán)利。

　　3) 自由對(duì)待國(guó)家是排拒的，自由要求國(guó)家把限制減到最低限度，這便是社會(huì)自由原則。此原則有以下含義：①自由只受法律限制②自由不僅存在于法律之中，還存在于法律之外，法不禁止即自由③法律意義上的自由指的是受法律保護(hù)的自由，而不是法律范圍的自由。

　　4) 法治對(duì)于自由的價(jià)值表現(xiàn)為以法束縛權(quán)力以防權(quán)力對(duì)自由干涉和限制，保障自由實(shí)現(xiàn)

　　4. 權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一原則

　　1) 現(xiàn)在的權(quán)力責(zé)任，除由濫權(quán)及怠權(quán)所產(chǎn)生的責(zé)任外，還有滿足公民權(quán)利請(qǐng)求的責(zé)任和由管理而帶來(lái)的保證責(zé)任。

　　2) 國(guó)家責(zé)任的主體應(yīng)該是全方位的，不論哪種權(quán)力主體只要啟動(dòng)了權(quán)力，就應(yīng)預(yù)設(shè)責(zé)任于其運(yùn)動(dòng)之后，以使權(quán)責(zé)成為不可分的整體和使國(guó)家任何一個(gè)權(quán)力主體都無(wú)法逃避其責(zé)任

　　5. 公民義務(wù)的法律化和相對(duì)化原則

　　1) 法治意味著公民義務(wù)的法律化和相對(duì)化義務(wù)的相對(duì)化，就是指在義務(wù)的種類確定后，公民承擔(dān)任何一類義務(wù)都有法律的定量，義務(wù)的法律化和相對(duì)化需要兩條法治原則，即法律不得溯及既往和法定義務(wù)需具有明確性

　　2) 法治條件下義務(wù)：①為實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公共利益而需承擔(dān)的基本義務(wù)②與自己權(quán)利相伴的對(duì)應(yīng)義務(wù)③自愿承擔(dān)的義務(wù)

　　六、 法治國(guó)家

　　1. 法治國(guó)家的標(biāo)志(①完備而良好的法律體系②嚴(yán)格的執(zhí)法體制和公正的司法體制③健全的法律監(jiān)督制度④高素質(zhì)的執(zhí)法、司法人員⑤較高的全民法律意識(shí))

　　2. 法治國(guó)家的條件

　　1) 完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

　　i. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展有助于培育和激發(fā)人們追求自由、平等、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的法律積極性

　　ii. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展需要大量的規(guī)則調(diào)整，從而促進(jìn)了法律規(guī)范體系的健全和完善

　　iii. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)培育了社會(huì)的自治能力，造就了一支外部制約政府權(quán)力的經(jīng)濟(jì)力量

　　2) 高度的民主政治體制，民主政體特征是主權(quán)在民，民主政體是法治國(guó)家根本政治基礎(chǔ)，法治是民主政治發(fā)展的必然要求和結(jié)果

　　i. 民主政體為法治國(guó)家提供價(jià)值基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，說(shuō)明了國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)①國(guó)家權(quán)力源于社會(huì)，是社會(huì)上個(gè)體按少數(shù)服從多數(shù)的原則選擇出來(lái)的②國(guó)家權(quán)力本身不是目的，它是為社會(huì)公共利益的需要才組建起來(lái)的，所以要保證國(guó)家權(quán)力始終服務(wù)于這一目的，要對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和限制

　　ii. 民主政體為法治國(guó)家提供制度基礎(chǔ)

　　a. 法治的良法基礎(chǔ)是靠少數(shù)服從多數(shù)的代議制度和立法程序來(lái)保障

　　b. 法律實(shí)施靠國(guó)家權(quán)力保證，國(guó)家權(quán)力又靠民主原則確立的

　　c. 國(guó)家法治通過(guò)三權(quán)分立和憲政規(guī)制國(guó)家權(quán)力，而三權(quán)分立和憲政是資本主義國(guó)家民主政體的主要內(nèi)容

　　d. 社會(huì)公眾多渠道參政議政，是國(guó)家機(jī)關(guān)及公職人員嚴(yán)格依法辦事的有力保障

　　e. 民主政體限制國(guó)家權(quán)力的膨脹，大力培育和發(fā)展市民社會(huì)的自治能力

　　3) 較高的全民文化素養(yǎng)，即需要特定類型的文化作為觀念基礎(chǔ)

　　i. 法治需要科學(xué)精神的支持：要求正視事實(shí)，實(shí)事求是對(duì)待人性固有弱點(diǎn)、社會(huì)固有的矛盾以及法律自身局限

　　ii. 法治國(guó)家要求權(quán)利觀念深入人心，并在社會(huì)中得到普及和弘揚(yáng)：①對(duì)公職人員來(lái)說(shuō)，自覺維護(hù)社會(huì)成員的民主自由②對(duì)普通社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，具備理性的權(quán)利觀念，維護(hù)自己人格的獨(dú)立和尊嚴(yán)，對(duì)義務(wù)有正確的認(rèn)識(shí)

　　iii. 法治國(guó)家的實(shí)現(xiàn)還需要發(fā)達(dá)的制度意識(shí)和規(guī)則意識(shí)：①制度意識(shí)：人們關(guān)于制度的觀念②規(guī)則意識(shí)：指人們?cè)谛袨樘幨?，人際交往中，尊重規(guī)則，自覺接受規(guī)則的約束和指引的意識(shí)。

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