2011法碩考研法制史備考（一）_跨考網(wǎng)

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1、為什么說我國法律起源于夏代。
答：中國國家和法起源于夏代，其主要依據(jù)在于：
??? 1．夏啟是中國歷史上第一個凌駕于全社會之上的世襲專制帝王。
??? 2．夏已開始按地域劃分統(tǒng)治區(qū)域。夏啟在奪取政權以后，進行了一系列征伐戰(zhàn)爭，并把所征服的地域劃為“九州”，設“九牧”為九州的地方長官，開始形成新的國家行政區(qū)劃。
??? 3．夏朝已建立了完備的國家機器，包括軍隊、職官、監(jiān)獄以及貢賦制度。
??? 4．夏朝還形成了以國家強制力為直接后盾的法律制度。
2、簡述中國法律起源的特點。（家道中落）
答：1．濃厚的宗法氏族血緣色彩。
??? 2．以家長制的集權統(tǒng)治為基本統(tǒng)治方式。
??? 3．法律與道德相互結合，界限不清。
??? 4．刑事法規(guī)相對發(fā)達，而民事法規(guī)相對落后。
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禮與刑的關系（互為表里，相輔相成，出禮入刑；禮不下庶人，刑不上大夫）
禮的概念：維護血緣宗法關系和宗法等級制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。
禮的內(nèi)容：抽象的精神原則——親親尊尊；具體的禮儀形式——五禮（吉兇軍賓嘉）。
周禮的性質(zhì)和作用：禮作為一種積極的規(guī)范，已具備法的性質(zhì)和作用。1、具備法的基本特征：規(guī)范性國家意志性強制性；2、對社會生活各個方面都起著實際的調(diào)整作用。
3、簡述“禮不下庶人，刑不上大夫”。
答：“禮不下庶人，刑不上大夫”是中國古代法律中一項重要原則，源于《禮記?曲禮》，始于西周。作為一項法律原則，“禮不下庶人，刑不上大夫”所強調(diào)的是平民百姓與貴族官僚之間的不平等，強調(diào)官僚貴族的法律特權。
所謂“禮不下庶人”，說的是庶人以下“遽于事而不備物”，既忙于生產(chǎn)勞動，又不具備貴族的身份和禮所要求的物質(zhì)條件，因而不可能按各級貴族的各種禮儀行事，這些禮也不是為他們設立的。但這絕不意味著庶人可以不受禮的約束，因為禮所強調(diào)的是等級差別，天子有天子的禮，諸侯有諸侯的禮，不能僭越，任何越禮的行為都要受到懲罰，對庶人更是如此。
??? 所謂“刑不上大夫”，原指大夫以上貴族犯罪，在一定條件下可以獲得某些寬宥，在適用刑罰時享有某些特權，比如，對貴族一般不處以殘損身體的肉刑(即肉刑不上大夫)；必須處死者在郊外秘密執(zhí)行；命夫命婦不躬坐獄訟等等。之所以如此，主要是為了在廣大被統(tǒng)治者面前保持貴族作為一個整體的尊嚴。但這些禮遇絕不等于大夫以上貴族可以不受刑罰制裁。在實際生活中，官僚貴族犯重罪同樣要加以懲罰，特別是對那些“犯上作亂”的貴族，更是嚴加懲處。史籍上關于官僚貴族因犯罪被殺、被刑的記載不勝枚舉。
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宗法制度：一種以血緣關系為紐帶，家族組織與國家制度相結合，以保證血緣貴族世襲統(tǒng)治的政治形勢。
嫡長子繼承；小宗服大宗，祝弟服長兄；各級諸侯、卿大夫、士既是一種家庭組織，又各自構成一級國家政權，共同向最高宗子——周天子負責。
4、簡述西周主要刑罰原則。
答：1．老幼犯罪減免刑罰原則。據(jù)史籍記載，西周時期有“三赦”之法，三赦是：“一曰幼弱，_二曰老耄，三日蠢愚”，凡此三者皆赦免其罪。西周時期80歲、90歲以上的老人及7歲以下的年幼者犯罪都可減免刑罰。
??? 2．區(qū)分故意——非sheng與過失——sheng，、慣犯——wei終與偶犯——非終原則。在西周時期，故意犯罪與過失犯罪、慣犯與偶犯在觀念上已有所區(qū)別。雖犯小罪，卻不是由于過失，而是慣犯，就不可不殺；反之，罪雖大，但不是慣犯，又出于過失，就不可處死。
??? 3．罪疑從輕、罪疑從赦原則。西周時期為保證適用法律的謹慎，防止錯殺無辜，凡是疑案難案，都采取從輕處斷或加以赦免的辦法，即所謂“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦”。
??? 4．寬嚴適中原則。西周時期，基于“明德慎罰”的主張，在定罪量刑問題上強調(diào)“中道”、“中罰”、“中正”，即要求寬嚴適中，符合正道。
5、所謂“五過”，其具體內(nèi)容是：“五罰不服，正于五過”(1)“惟官”，指畏權勢而枉法；(2)“惟反”，指報私怨而枉法；(3)“惟內(nèi)”，指為親屬裙帶而徇私；(4)“惟貨”，指貪贓受賄而枉法；(5)“惟來”，指受私人請托而枉法。
6、簡述西周的婚姻原則。
答：西周時期，婚姻的締結有三大原則，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡婚姻不合此三者即屬非禮非法。
(1)一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。雖然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子即嫡妻只能是一個。
(2)“同姓不婚”也是締結婚嫻的一個前提。西周實行同姓不婚原則，主要基于兩點：第一，長期的經(jīng)驗證明，“男女同姓，其生不蕃”，第二，禁止同姓為婚，鼓勵多與異姓通婚，是為了“附遠厚別”，即通過聯(lián)姻加強與異姓貴族的聯(lián)系，進一步鞏固家天下和宗法制度，具有鮮明的政治意圖。
(3)“父母之命，媒妁之言”是西周時期婚姻制度的又一原則。在宗法制下，子女的婚姻大事必須由父母家長來決定，并通過媒人的中介來完成，否則即是非禮非法，稱為“淫奔”，必不為宗族和社會所承認。
七出三不去：不順父母；無子；淫；妒；有惡疾；多言；盜竊。有所取無所歸；與更三年喪；前貧賤后富貴
7、簡述西周的“五聽”制度。
答：“五聽”制度是西周時期審理案件時判斷當事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式。其具體內(nèi)容是：(1)“辭聽”：“觀其出言，不直則煩”，即觀察當事人的言語表達，理屈者則言語錯亂。(2)“色聽”：“觀其顏色，不直則赧然”，即觀察當事人的面部表情，理屈者則面紅。(3)“氣聽”：“觀其氣息，不直則喘”，即觀察當事人的呼吸，無理則喘息。(4)“耳聽”：“觀其聽聆。不直則惑”，即觀察當事人的聽覺，理虧則聽語不清。(5)“目聽”：“觀其眸子，不直則眊然”，即觀察當事人眼睛與視覺，無理則雙目失神。
8、簡述春秋戰(zhàn)國成文法公布的歷史意義。
答：春秋時期的公布成文法活動是中國法律史上一次劃時代的變革。成文法的公布，標志著奴隸制的法律體系在走向瓦解，封建制法律體系逐步形成。
??? 1．公布成文法的活動是對傳統(tǒng)的法律觀念、傳統(tǒng)的法律制度以及傳統(tǒng)社會秩序的一種否定。打破“刑不可知，則威不可測”的信條，說明法律制度已不再是少數(shù)人的私產(chǎn)，而應成為全社會的一種公開的調(diào)節(jié)器，傳統(tǒng)的社會結構也隨之發(fā)生變化。
??? 2．公布成文法的活動在客觀上為封建制度的進一步發(fā)展提供了條件。成文法的公布，有利于新興的地主階級將改革的成果用法律形式表現(xiàn)出來，固定下來，為各種新型的社會關系的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可靠的保證。
??? 3．成文法的公布，也標志著法律觀念和法律技術的發(fā)展與進步。公布成文法，將零散不系統(tǒng)的法律規(guī)范變成相對系統(tǒng)、嚴密的法律條文，對于中國古代法律制度和法律文化的發(fā)展有著十分重要的意義。
??? 4．春秋時期的公布成文法活動，為戰(zhàn)國時期及戰(zhàn)國以后封建法律的發(fā)展與完善積累了經(jīng)驗。在春秋各國的成文法基礎上，戰(zhàn)國時期的封建法制進一步完善起來。
9、簡述《法經(jīng)》的篇章結構和歷史地位。
答：《法經(jīng)》共有六篇：一為《盜法》，二為《賊法》，三為《網(wǎng)法》，四為《捕法》，五為《雜法》，六為《具法》。其中《盜法》、《賊法》是關于懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯財產(chǎn)的法律規(guī)定。李悝認為“王者之政，莫急于盜賊”，所以將《盜法》和《賊法》列在法典之首?！毒W(wǎng)法》也稱《囚法》，是關于囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定，《捕法》是關于追捕盜、賊及其他犯罪者的法律規(guī)定，《網(wǎng)法》、《捕法》二篇多屬于訴訟法的范圍。第五篇《雜法》是關于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。第六篇《具法》是關于定罪量刑中從輕從重等法律原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當于近代法典中的總則部分。
歷史地位：《法經(jīng)》作為中國歷史上第一部比較系統(tǒng)、比較完整的封建成文法典，在中國封建立法史上居于重要的歷史地位。
1、《法經(jīng)》是戰(zhàn)國時期政治變革的重要成果，也是戰(zhàn)國時期封建立法的典型代表和全面總結。《法經(jīng)》作為李悝變法的重要內(nèi)容之一，也是對這一時期社會變革的一種肯定。
2、《法經(jīng)》的體例和內(nèi)容，為后世封建成文法典的進一步完善奠定了重要基礎。從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦、漢所直接繼承，成為秦律、漢律的主要篇目，魏、晉以后在此基礎上進一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。在內(nèi)容上，《法經(jīng)》中“盜”、“賊”、“囚”、“捕”、“雜”、“具”各篇的主要內(nèi)容大都為后世封建法典所繼承與發(fā)展。
因此，無論從其歷史作用還是從對后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國法律史上一部極為重要的法典。
10、簡述商鞅變法的內(nèi)容和歷史意義。
答：主要內(nèi)容：(1)改法為律，擴充法律內(nèi)容。商鞅“受法經(jīng)以相秦”以后，曾“改法（平之如水）為律”。商鞅“改法為律”?！奥伞?，強調(diào)法律規(guī)范的普遍性和必行性，具有“范天下之不一而歸于一"的功能?！案姆槁伞?，是在法律觀念上的又一進步（平等性-普遍性）。
(2)連坐法。商鞅在變法期間廣泛實行連坐制度。這些連坐制度在最大限度內(nèi)把各種危害國家的隱患消滅在萌芽狀態(tài)，對于維護國內(nèi)的社會秩序，保障政權的穩(wěn)定有重要作用。
(3)分戶令。為了鼓勵發(fā)展小農(nóng)經(jīng)濟，擴大戶賦的來源，商鞅還頒布了《分戶令》，規(guī)定“民有二男以上不分異者，倍其賦”，強制百姓分家立戶，以增加國家財政收入。
變法的歷史意義：商鞅變法是一次極為深刻的社會變革，在深度和廣度上都超過了這一時期其他諸侯國的改革。這次變法不僅給秦國守舊勢力以沉重打擊，而且為秦國政治、經(jīng)濟的發(fā)展提供了強有力的法律保障，秦國的封建法制也在變法過程中得以迅速發(fā)展與完善，為秦朝統(tǒng)一中國奠定了基礎。
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戰(zhàn)國立法思想：一斷于法；刑無等級；輕罪重罰；法布于眾
秦朝立法思想：緣法而治；法令由一統(tǒng)；嚴刑重法
漢：約法省刑；德主刑輔
唐：德本刑用；寬簡穩(wěn)定劃一
元：祖述變通、附會漢法；因俗而治、蒙漢異制
明：刑亂國用重典；明刑弼教
清：詳譯明律，參以國制
預備立憲：大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論
修律指導思想：中外通行，有裨治理
11、簡述秦朝定罪量刑的基本原則。
答：1．刑事責任能力的規(guī)定。秦律規(guī)定，凡屬未成年者犯罪，不負刑事責任或減輕刑事處罰。要負刑事責任者，秦律確立以身高為標準。
??? 2．區(qū)分故意（端）與過失的原則。秦律重視故意犯罪與過失犯罪的區(qū)別。秦律中故意稱為“端”或“端為”，過失稱“不端”。故意犯罪處刑從重，過失犯罪處刑從輕。
??? 3．盜竊按贓值定罪的原則。秦律中把贓值分為三等：一百一十錢、二百二十錢、六百六十錢。對于侵犯財產(chǎn)的盜竊罪，根據(jù)以上不同等級的贓值，分別定罪。一般贓值少的定罪輕，贓值多的定罪重。
??? 4．共同犯罪與集團犯罪加重處罰的原則。秦律在處罰侵犯財產(chǎn)罪上，集團犯罪(五人以上)較個體犯罪和一般共同犯罪加重量刑。
??? 5．累犯加重的原則。本身已犯罪，再犯誣告罪，則應加重處罰，除去耐為隸臣原有刑罰外，還要判處城旦苦役六年。
??? 6．教唆犯罪加重處罰的原則。按秦律規(guī)定，教唆未成年人犯罪者加重處罰。
??? 7．自首減輕處罰的原則。秦律規(guī)定，凡攜帶所借公物外逃，主動自首者，不以盜竊論處，而以逃亡論處。若犯罪后能主動消除犯罪后果者，可減免處罰。
??? 8．誣告反坐原則。秦律規(guī)定，故意捏造事實陷害他人者，即構成誣告罪，按被誣告人所受到的刑罰，對誣告者處罰。
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約法三章：殺人者死，傷人及盜抵罪——〉《九章律》盜賊囚捕雜具+戶興既——〉漢律60篇：九章律+傍章律+越宮律+朝律
12、簡述文景帝時的肉刑改革。
答：漢文帝下令廢肉刑，把黥刑(墨刑)改為髡鉗城旦舂；改劓刑為笞刑三百，改斬左趾為笞刑五百，斬右趾為棄市刑。
??? 漢景帝時期，在文帝改革基礎上進一步深化刑制改革。遂下令將文帝時劓刑笞三百改為笞二百；斬左趾笞五百，改為笞三百。后又下詔令：“減笞三百為二百，笞二百為一百?！蓖?，景帝又頒布詔令，改革刑具，以及行刑時不得換人等。這使得刑制改革又向前邁進了一大步。
刑法適用原則：上請（官貴犯罪，請示皇帝給有罪者某些優(yōu)待）；親親得相首匿（親屬之間可以相互首謀隱匿犯罪行為，不予告發(fā)和作證）